? 相信不少人對于社會上討論得沸沸揚揚的李XX案的案情都不陌生了，該案案情大概就是李XX等幾個男子深夜在酒吧喝酒，離開酒吧時將一醉酒女帶去酒店開房，并且實施了多人輪奸的行為。由于筆者非該案辦案人員，上述案情描述也只是通過網絡、新聞等媒體報導得知，具體事件經過如何，筆者無從得知，本文也僅就上述描述的情節作為論述的基礎。
??????? 而對于該案，網絡上曾經流傳著一種虛假的專家意見，就是某專家稱“李XX因第一個與被害女子發生性關系，不構成輪奸罪”。以上專家意見已經被證實是虛假的，但是，其所表達的觀點“第一個與被害女子發生性關系，不構成輪奸罪”是否正確，值得思考。
（一）《刑法》中并沒有輪奸罪的法條及罪名
????????縱觀我國《刑法》從1979年實行、1997年修訂，至今共作出了8次修正案，均沒有關于“輪奸罪”的法條及罪名?，F行《刑法》第二百三十六條對“強奸罪”作出了相關規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑”，“ 強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：?????（四）2人以上輪奸的????”。由此可以看出，輪奸罪在法律層面上是不存在的，輪奸只是強奸罪的法定加重情節，并不獨立成罪。所以，即實施了輪奸行為，在罪名上也只是強奸罪，輪奸只是作為判刑所考量的情節。因此，觀點“第一個與被害女子發生性關系，不構成輪奸罪”中，“輪奸罪”根本不存在，從這一方面上看，這觀點就是有誤的。
（二）李XX的行為符合強奸罪中的輪奸情節
??????? 從犯罪的構成要件來看，李XX與其同伙都是符合強奸罪的構成要件的。犯罪主體方面，李XX等人都超過了14周歲，符合強奸罪的最低法定年齡。犯罪主觀方面，他們都共同具有強奸被害人的故意。犯罪客觀方面，他們共同實施了強迫被害人發生性關系的行為。犯罪客體方面，他們都侵犯了被害人的人身權利。因此，李XX等人構成了共同犯罪，他們彼此之間是共犯，都觸犯了強奸罪。
??????? 由于沒有輪奸罪的存在，李XX等人即真的實施了輪奸行為，那也只能以強奸罪論處。按照《刑法》第二百三十六條的規定，輪奸只是作為法定量刑情節，只是在判刑時作為裁量的依據。那么，言歸正傳，李XX第一個與女子發生性關系，是否符合強奸罪中的輪奸情節呢？或許不少人看到“第一個與女子發生性關系不構成輪奸”這句話后，會認為是有點道理。第一個與女子發生性關系的人怎么會知道后面的人也要對該女子實施強奸行為呢，第一個人如果并沒有跟后來的人早有預謀要輪奸該女子的話，那么是不是就只是普通的強奸而沒有輪奸情節呢？筆者相信如果李XX與其他同伙作案者具有預謀要輪奸該女子的合意的，大家都會認為李XX的行為也符合輪奸的情形。但如果李XX沒有與其他同伙有輪奸的合意的話，筆者認為李XX的行為也是符合輪奸的情形的。首先，從李XX等人將醉酒的被害人帶到酒店的行為來推測，李XX等人無論是早有預謀，還是途中起意，他們彼此間應該是直接或心照不宣地形成了合意，他們中的某人會強迫該女子與其發生性關系，也就是強奸該女子。無論強奸行為由誰實施，他們都是強奸罪的共犯，他們都觸犯了強奸罪。其次，由于他們觸犯了強奸罪，在共同犯罪里面，犯罪結果是各共同犯罪者共同承擔的，那么對于該被害人被輪奸的犯罪結果來看，也應當由上述共同犯罪者一起承擔。所以，無論李XX是否預料到后來的人會輪奸該被害人，李XX也需要共同承擔被害人被輪奸這一犯罪結果，李XX的行為也符合輪奸這一法定加重情節。
??????? 綜上所述，筆者認為李XX案中“第一個與女子發生性關系不構成輪奸罪”這個觀點是錯誤的。從罪名上以及共同犯罪的法律規定上來看，即李XX第一個與女子發生性關系，那么他也是觸犯了強奸罪，并且符合強奸罪中二人以上輪奸這一法定加重情節。