? 相信不少人對于社會上討論得沸沸揚揚的李XX案的案情都不陌生了，該案案情大概就是李XX等幾個男子深夜在酒吧喝酒，離開酒吧時將一醉酒女帶去酒店開房，并且實施了多人輪奸的行為。由于筆者非該案辦案人員，上述案情描述也只是通過網(wǎng)絡(luò)、新聞等媒體報導(dǎo)得知，具體事件經(jīng)過如何，筆者無從得知，本文也僅就上述描述的情節(jié)作為論述的基礎(chǔ)。
??????? 而對于該案，網(wǎng)絡(luò)上曾經(jīng)流傳著一種虛假的專家意見，就是某專家稱“李XX因第一個與被害女子發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成輪奸罪”。以上專家意見已經(jīng)被證實是虛假的，但是，其所表達(dá)的觀點“第一個與被害女子發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成輪奸罪”是否正確，值得思考。
（一）《刑法》中并沒有輪奸罪的法條及罪名
????????縱觀我國《刑法》從1979年實行、1997年修訂，至今共作出了8次修正案，均沒有關(guān)于“輪奸罪”的法條及罪名。現(xiàn)行《刑法》第二百三十六條對“強奸罪”作出了相關(guān)規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑”，“ 強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：?????（四）2人以上輪奸的????”。由此可以看出，輪奸罪在法律層面上是不存在的，輪奸只是強奸罪的法定加重情節(jié)，并不獨立成罪。所以，即實施了輪奸行為，在罪名上也只是強奸罪，輪奸只是作為判刑所考量的情節(jié)。因此，觀點“第一個與被害女子發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成輪奸罪”中，“輪奸罪”根本不存在，從這一方面上看，這觀點就是有誤的。
（二）李XX的行為符合強奸罪中的輪奸情節(jié)
??????? 從犯罪的構(gòu)成要件來看，李XX與其同伙都是符合強奸罪的構(gòu)成要件的。犯罪主體方面，李XX等人都超過了14周歲，符合強奸罪的最低法定年齡。犯罪主觀方面，他們都共同具有強奸被害人的故意。犯罪客觀方面，他們共同實施了強迫被害人發(fā)生性關(guān)系的行為。犯罪客體方面，他們都侵犯了被害人的人身權(quán)利。因此，李XX等人構(gòu)成了共同犯罪，他們彼此之間是共犯，都觸犯了強奸罪。
??????? 由于沒有輪奸罪的存在，李XX等人即真的實施了輪奸行為，那也只能以強奸罪論處。按照《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，輪奸只是作為法定量刑情節(jié)，只是在判刑時作為裁量的依據(jù)。那么，言歸正傳，李XX第一個與女子發(fā)生性關(guān)系，是否符合強奸罪中的輪奸情節(jié)呢？或許不少人看到“第一個與女子發(fā)生性關(guān)系不構(gòu)成輪奸”這句話后，會認(rèn)為是有點道理。第一個與女子發(fā)生性關(guān)系的人怎么會知道后面的人也要對該女子實施強奸行為呢，第一個人如果并沒有跟后來的人早有預(yù)謀要輪奸該女子的話，那么是不是就只是普通的強奸而沒有輪奸情節(jié)呢？筆者相信如果李XX與其他同伙作案者具有預(yù)謀要輪奸該女子的合意的，大家都會認(rèn)為李XX的行為也符合輪奸的情形。但如果李XX沒有與其他同伙有輪奸的合意的話，筆者認(rèn)為李XX的行為也是符合輪奸的情形的。首先，從李XX等人將醉酒的被害人帶到酒店的行為來推測，李XX等人無論是早有預(yù)謀，還是途中起意，他們彼此間應(yīng)該是直接或心照不宣地形成了合意，他們中的某人會強迫該女子與其發(fā)生性關(guān)系，也就是強奸該女子。無論強奸行為由誰實施，他們都是強奸罪的共犯，他們都觸犯了強奸罪。其次，由于他們觸犯了強奸罪，在共同犯罪里面，犯罪結(jié)果是各共同犯罪者共同承擔(dān)的，那么對于該被害人被輪奸的犯罪結(jié)果來看，也應(yīng)當(dāng)由上述共同犯罪者一起承擔(dān)。所以，無論李XX是否預(yù)料到后來的人會輪奸該被害人，李XX也需要共同承擔(dān)被害人被輪奸這一犯罪結(jié)果，李XX的行為也符合輪奸這一法定加重情節(jié)。
??????? 綜上所述，筆者認(rèn)為李XX案中“第一個與女子發(fā)生性關(guān)系不構(gòu)成輪奸罪”這個觀點是錯誤的。從罪名上以及共同犯罪的法律規(guī)定上來看，即李XX第一個與女子發(fā)生性關(guān)系，那么他也是觸犯了強奸罪，并且符合強奸罪中二人以上輪奸這一法定加重情節(jié)。